從江蘇省宿遷市一公職人員受賄案說起
特邀嘉賓
徐 勇 沭陽縣紀委監(jiān)委第二紀檢監(jiān)察室主任
王 府 沭陽縣紀委監(jiān)委案件審理室副主任
趙光輝 沭陽縣人民檢察院第二檢察部員額檢察官
孫 泳 宿遷市中級人民法院刑事審判第二庭庭長
編者按
這是一起公職人員在上訴期間提出非法證據(jù)排除申請并被法院駁回的案例。本案中，徐進利用職務便利，以干股形式吃管理服務對象經(jīng)營的公墓的“喜面錢”，因此放松監(jiān)管，導致墓地價格虛高，群眾反映強烈。本案的查處，為何能使宿遷當?shù)啬沟貑蝺r由三四萬元降至三千元左右？徐進分五次收受墓地承包人好處，為何前四次構(gòu)成受賄而最后一次不構(gòu)成？辯護人在一審期間沒有提出非法證據(jù)排除請求，能否在上訴時提出，法院如何審查該請求？我們特邀有關單位工作人員予以解析。
基本案情
徐進，男，中共黨員，1966年5月生，江蘇省沭陽縣十字街道原黨工委政法委員、民政助理。
2013年至2019年，徐進在任沭陽縣十字街道民政助理、黨工委政法委員期間，在從事火化車運營、處理信訪、公墓管理等工作過程中，利用職務之便，為他人謀取利益，先后多次非法收受他人所送人民幣152.85萬元。
其中，2015年2月至8月，徐進利用職務便利，多次收受十字街道安福園公墓地承包人楊廷華給予的好處共計21.1萬元，為其在經(jīng)營公墓事項上謀取利益。
安福園公墓位于十字街道張圩村，由社會人員楊廷華、胡方勝共同經(jīng)營。2012年秋，張圩村黨支部原書記王會軍以干股形式入股墓地進行分紅。2015年初，徐進找到王會軍說也想和他一樣通過干股形式吃安福園公墓的“喜面錢”，楊廷華、胡方勝考慮徐進是民政助理，負責殯葬相關工作，希望他能夠提供幫助，遂表示同意。此后，胡方勝每隔兩個月往徐進的銀行卡里打一次“喜面錢”。徐進于是放松對安福園公墓的監(jiān)管。
2015年5月，王會軍和社會人員陳加國協(xié)商，表示想合伙經(jīng)營安福園公墓，并明確說將來經(jīng)營時還要保留徐進干股，陳加國同意。8月中下旬，楊廷華提出終止墓地承包合同，十字街道重新進行招標，陳加國順利中標。此后，陳加國出資24萬元，并對楊廷華、胡方勝表示其二人扣除12萬元相關設施款項后，請他們代轉(zhuǎn)王會軍、徐進各6萬元，以繼續(xù)獲得王會軍、徐進關照。同時，陳加國與王會軍、徐進商議，這12萬元是用以“擠走”楊廷華、胡方勝的砝碼，二人還要把各自分得的6萬元錢退回來，以后保持干股不變。此后，楊廷華、胡方勝僅分給徐進5.76萬元，陳加國對此數(shù)額不知情，而徐進自愿湊齊6萬元轉(zhuǎn)給陳加國。王會軍也將分得的6萬元退給了陳加國。
2015年2月至8月，楊廷華等人5次轉(zhuǎn)賬給徐進，共計26.86萬元（含最后一次的5.76萬元）。2015年8月至2018年8月，徐進收受陳加國給予的“分紅”105.75萬元。
查處過程
【立案審查調(diào)查】2018年11月18日，徐進因涉嫌嚴重違紀違法被沭陽縣紀委監(jiān)委立案審查調(diào)查，并于2019年2月20日被采取留置措施。
【黨紀政務處分】2019年5月17日，經(jīng)沭陽縣委批準，決定給予徐進開除黨籍、開除公職處分。
【移送審查起訴】2019年5月17日，沭陽縣紀委監(jiān)委將徐進涉嫌受賄罪一案移送沭陽縣人民檢察院審查起訴。同日，徐進被沭陽縣人民檢察院決定先行拘留，5月27日被批準逮捕。
【提起公訴】2019年6月14日，沭陽縣人民檢察院以徐進涉嫌受賄罪向沭陽縣人民法院提起公訴。
【一審判決】2020年6月12日，沭陽縣人民法院一審判決，徐進犯受賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三十萬元。徐進不服，提出上訴。
【二審判決】2021年1月29日，宿遷市中級人民法院作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。
徐進違法犯罪的問題線索是如何發(fā)現(xiàn)的？本案的查處有何政治效果、紀法效果和社會效果？
徐勇：2018年初，沭陽縣悅來鎮(zhèn)“墓霸”李洪兵被查處，我委對案件暴露出的問題進行了細致分析，并舉一反三在全縣范圍內(nèi)開展摸排。經(jīng)查發(fā)現(xiàn)安福園墓地長期存在“高價墓”、“超規(guī)格墓”，群眾反映強烈。根據(jù)掌握的證據(jù)表明，徐進暗中插手公墓、涉嫌嚴重違紀違法。
徐進案件的發(fā)生，暴露出背后存在職能部門監(jiān)管嚴重缺位的事實，如：有的涉嫌違法占用耕地，有的違規(guī)銷售高價墓或提前預售“活人墓”，有的實行“一條龍”服務強買強賣，甚至背后還有黨員干部腐敗問題等等。鑒于此，一場始于沭陽縣進而在宿遷全市面上的墓葬領域突出問題專項整治迅速展開。黨政統(tǒng)籌、民政主導、部門參與、齊抓共管。目前，宿遷全市86個鄉(xiāng)鎮(zhèn)公墓已全部納入國有資產(chǎn)管理，墓穴均按成本由政府核定指導價銷售，并公示收費項目和收費標準，公墓姓“公”已成為宿遷群眾的共同感受，有群眾感嘆，以前買個墓穴要三四萬元，現(xiàn)在只要三千元左右。
審查調(diào)查中，我們嚴格依規(guī)依紀依法開展工作。留置前調(diào)取徐進近三年體檢報告，綜合評估徐進健康狀況。留置時對徐進進行全面體檢檢查，駐點醫(yī)生每日兩次對其進行體檢，切實保障其人身權(quán)益。解除留置時，徐進還專門寫了材料，對審查調(diào)查人員的照顧表示感謝。對于辯護人在上訴時提出的“被告人的供述系采取刑訊逼供等手段非法取得，應當作為非法證據(jù)予以排除”，我們認為，留置期間我們嚴格依規(guī)依紀依法開展工作，并進行了全程錄音錄像，不存在辯護人提出的存在刑訊逼供情況。
徐進提出，其接受楊廷華轉(zhuǎn)賬26.86萬元不構(gòu)成受賄，如何看待該意見？最后一筆轉(zhuǎn)賬5.76萬元為何不構(gòu)成受賄？
王府：2015年2月至8月，徐進利用職務便利，分5次接受安福園公墓地承包人楊廷華轉(zhuǎn)賬共計26.86萬元，其中，2015年8月29日，徐進第五次接受楊廷華轉(zhuǎn)賬5.76萬元。徐進及其辯護人提出，該起事實不構(gòu)成受賄犯罪，認為徐進雖然收受款項，但沒有為其謀利，不具有受賄犯罪中的“謀利”要件。
我們認為，第一，徐進接受楊廷華前四次轉(zhuǎn)賬構(gòu)成受賄。徐進作為十字街道領導班子成員，協(xié)助分管民政工作，收受具有行政管理關系的被管理人員楊廷華、胡方勝財物超過三萬元，可能影響職權(quán)行使，根據(jù)2016年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十三條第二款“國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益”。該案應當視為徐進承諾為他人謀取利益，符合受賄犯罪中“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件。
第二，徐進第五次接受楊廷華轉(zhuǎn)賬5.76萬元不構(gòu)成受賄。通過徐進的供述，陳加國、王會軍證言分析，陳加國出資24萬元，并對楊廷華、胡方勝表示其二人扣除12萬元相關設施款項后，請他們代轉(zhuǎn)王會軍、徐進各6萬元，以繼續(xù)獲得二人關照。因此，徐進不是收受楊廷華賄賂。而徐進和王會軍分得的12萬元還會退回到陳加國處，該12萬元只是陳加國、王會軍將墓地原股東楊廷華、胡方勝擠走的一個工具。然而，楊廷華、胡方勝僅分給徐進5.76萬元。從安福園公墓經(jīng)營的整體來看，無論之前的楊廷華、胡方勝經(jīng)營還是后來的陳加國經(jīng)營，徐進均在未實際出資、未參與實際經(jīng)營管理的情況下，通過干股的形式獲得利益，而且在陳加國獲得墓地經(jīng)營權(quán)之前，雙方即達成了徐進在該墓地繼續(xù)以干股“吃喜面”的合議，所以該5.76萬元只是之后經(jīng)營者通過之前經(jīng)營者轉(zhuǎn)交給徐進的，后徐進又交回給陳加國，因此，徐進也不是收受陳加國賄賂。故不應當認定徐進收取該5.76萬元系受賄行為，因此，徐進收受楊廷華的賄賂是21.1萬元。
辯護人提出，徐進轉(zhuǎn)賬給陳加國6萬元，與5.76萬元不是同一筆款項，而是合伙入股投資款，從陳加國處收受的款項是利潤分配，不是受賄，如何看待該意見？
趙光輝：徐進退還給陳加國的是6萬元，不是5.76萬元。據(jù)此，徐進提出，該6萬元系入股款項，基于此入股的“吃喜面”105.75萬元，是陳加國給予的利益分配，并非受賄。
我們認為，徐進轉(zhuǎn)給陳加國的6萬元不屬于實際出資。第一，徐進本人主觀上不具有實際出資的故意。其穩(wěn)定供述該5.76萬元系楊廷華所送利益，但該款來源于陳加國，其后續(xù)要從陳加國處拿分紅，那么就不應該在陳加國未盈利的情況下拿錢，所以將該款退給陳加國，其不具有股東身份，且王會軍也將6萬元退給陳加國，徐進從來沒有以該6萬元投資入股的意思表示，陳加國等人亦沒有接受徐進以該6萬元入股的意思表示。第二，從實際情況看，公墓由陳加國受讓后，對于前期投入徐進既不知情也不參與，根本沒有履行一名合伙經(jīng)營者“義務”；從分紅看，徐進的分紅也不存在比例，完全是陳加國等人隨意分配；從約定看，徐進從未與陳加國等人商談過自己在合作項目中的占比問題；陳加國、徐進主觀上均明確知道，陳加國定期給予的金錢實際上與其所謂股份、抑或所謂轉(zhuǎn)的6萬元沒有實質(zhì)性關聯(lián)，實際上是對徐進“關照”行為的對價。實際上，陳加國等人均不愿意真正讓徐進享有合伙人權(quán)益。因此，徐進不認為自己存在出資，實際上也不是出資后的股東，也不存在投資。第三，從風險承擔看，經(jīng)營應當存在一定風險，本案中，徐進從2015年從楊廷華處接受分紅就明知公墓利潤大，其主觀上也不存在要承擔盈虧的意思，而是一直接受分紅。第四，徐進退還的雖不是5.76萬元，而是6萬元，雖數(shù)額略有偏差，但該部分款項實際是徐進干股的“空轉(zhuǎn)”，實為陳加國送的干股。陳加國證言證實，如果不同意分錢給徐進，徐進不會幫忙把公墓經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)給他，另外徐進分管民政，負責對墓地監(jiān)督管理，不分錢怕他找麻煩，分錢能爭取其支持。因此，不應當認定徐進轉(zhuǎn)給陳加國的6萬元系投資入股款，徐進收受陳加國所送的105.75萬元，均應當認定為受賄數(shù)額。
辯護人在上訴時提出非法證據(jù)排除請求，按照規(guī)定，辯護人能否在二審時提出該請求？對此，法院如何審查？
孫泳：申請排除非法證據(jù)是刑事案件當事人的一項訴訟權(quán)利，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》以及《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程（試行）》等司法解釋或規(guī)范性文件中并未明確被告人及其辯護人申請排除非法證據(jù)的時限，即被告人及其辯護人在一審、二審程序中均可提出。
被告人及其辯護人在一審程序中未提出排除非法證據(jù)的申請，在二審程序中提出申請，對一審人民法院沒有依法告知被告人申請排除非法證據(jù)的權(quán)利，以及被告人及其辯護人在一審庭審后發(fā)現(xiàn)涉嫌非法取證的相關線索或者材料的，二審人民法院應當審查。本案中，徐進在一審庭審中表示認罪認罰，在二審期間其辯護人提出存在非法取證，申請排除非法證據(jù)，但未能提供涉嫌非法取證的相應線索或者材料，故二審依法駁回其排除非法證據(jù)的申請。
一般而言，被告人及其辯護人申請調(diào)取監(jiān)察機關、人民檢察院已收集但未提交的訊問錄音錄像、體檢記錄等證據(jù)材料，人民法院經(jīng)審查認為該證據(jù)材料與證據(jù)收集的合法性有關的，應當予以調(diào)取；認為與證據(jù)收集的合法性無關的，應當決定不予調(diào)取，并向被告人及其辯護人說明理由。本案中，徐進在上訴理由中并未提及非法取證問題，辯護人提出存在非法取證，但未申請調(diào)取有關證據(jù)。為慎重起見，二審法院調(diào)取了徐進進出留置點時的體檢報告，證實徐進體表外貌均正常、身體健康狀況并無異常等情況，故辯護人提出的該辯護意見無事實和法律依據(jù)，不予采納。
